20/04/2009 às 00:00:00 - Atualizado em 17/04/2009 às 18:13:29

Recurso especial. Art. 155, Caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Princípio da insignificância.

RECURSO ESPECIAL N.º 984.368RS
Rel.: Min. Felix Fischer
EMENTA

I - No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade).
II - A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto.
III - No presente caso, não se constata a insignificância dos valores dos bens furtados.
Recurso especial provido.
(STJ/DJU de 2/2/09)

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que há diferença, no furto, entre ínfimo e pequeno valor, configurando esse, eventualmente, furto privilegiado. Trata-se de decisão unânime da Quinta Turma, Relator o Ministro Felix Fischer, acompanhado pelos Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi.

Consta do voto da Relatora:

O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: A quaestio suscitada enseja polêmica no que se refere aos limites e características do princípio da insignificância que é, entre nós, causa supra-legal de atipia penal. Em outras palavras, a conduta legalmente típica, por força do princípio da insignificância, poderia não ser penalmente típica visto que haveria, aí, segundo lição de E. R. Zaffaroni, atipicidade conglobante. Esta (como falta de antinormatividade) seria uma forma de limitação aos eventuais excessos da tipicidade legal. O princípio em tela, tal como, também, qualquer dispositivo legal, deve ter necessariamente um significado, um sentido. Não pode ensejar absurdos axiológicos e nem estabelecer contraste com texto expresso não contestado (comparativamente, sobre o princípio estruturado por Roxin, Tiedemann e outros, tem-se, em nossa doutrina: "O Princípio da Insignificância como excludente da tipicidade no Direito Penal", de Carlos Vico Mañas, "O Princípio da Insignificância no Direito Penal", do Maurício Antônio Ribeiro Lopes, RT e "Observações sobre o Princípio da Insignificância", de Odone Sanguiné, nos "Fascículos das Ciências Penais", Safe, vol. 3, n.º 1).

In casu, trata-se de tentativa de furto de duas toalhas de mesa, um par de chinelos, um par de meias e uma jaqueta de naylon. A questão reside, então, em saber se os objetos visados, ao terem sua subtração levada a efeito, estaria caracterizando um ilícito penal, um ilícito extra-penal ou algo, até, juridicamente indiferente.

Se, por um lado, na hodierna dogmática jurídico-penal, não se pode negar a relevância do princípio enfocado, por outro, ele não pode ser manejado de forma a incentivar condutas atentatórias que, toleradas pelo Estado, seriam uma maneira de afetar seriamente a possibilidade de uma proveitosa vida coletiva (conforme terminologia de Wessels). De qualquer modo, impõe-se, aí, recordar C. Roxin (in "Derecho Penal", PG, Tomo I, trad. esp., Civitas, 1997, p. 297), in verbis: "Por consiguiente, la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocación indiferenciada a la adecuación social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos. Además, sólo una interpretación extrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas por el proprio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propriedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación." Como referencial, na doutrina, é de se lembrar a exemplificação, acerca do tema, feita por E. R. Zaffaroni (in "Derecho Penal", PG, c/ A. Alagia & A. Slokar, Ediar, 2000, p. 472), a saber: "no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes." Nesta mesma linha, Juarez Cirino dos Santos (in "A Moderna Teoria do Fato Punível" 2.ª ed., Freitas Bastos, p. 37). Está claro, de pronto, para evitar temerária e inaceitável incerteza denotativa, que a aplicação do princípio da insignificância deve sempre ser feita através de interpretação referida ao bem jurídico (e não mera tabela de valores), atendendo ao tipo de injusto. Não se deve, no entanto, atingir deliberada e gravemente a segurança jurídica (cf. preocupação revelada por L. Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro", vol. I, RT, 3.ª ed., p. 124). E não é só! Ainda que se reconheça - como, de fato, creio ser certo - a sua observância mesmo nos casos de delitos privilegiados e nas infrações de menor potencial lesivo, não como forma de julgar contra legem, mas, isto sim, de reconhecer que abaixo de certo patamar de desvalor, em grau, aí, ínfimo (ninharia), até a figura típica derivada pode não incidir. Ainda assim, repito, o manejo desta causa de atipia conglobante não deve contrastar, frontalmente, com outros princípios, v.g., como o da razoabilidade. Primeiro, vale dizer, inclusive por óbvio, que o princípio da insignificância não pode ter a finalidade de afrontar critérios axiológicos elementares. Asseverar-se que devem ser penalmente toleradas subtrações de objetos não essenciais (de pequeno, porém, não ínfimo, valor) por pessoas, comparativamente (considerando-se a nossa realidade), de classe privilegiada, tomando-se como referencial um - no feito - questionável desvalor de resultado medido circunstancialmente pelo julgador, data venia, é de difícil aceitação em qualquer grau de conhecimento, dado a manifesto desvio, aí, da finalidade das normas penais. Não se pode confundir eventual reduzido juízo de censura penal (v.g. tipo privilegiado) com aceitação ou tolerância do que, primo ictu oculi, não pode ser aceito ou tolerado. Se, aliás, o descrito na imputatio facti devesse, ex hypothesis, merecer aprovação (pela via da adequação social) ou tolerância da coletividade pela suposta mínima gravidade (pela via da insignificância), a prática de furtos de pequenos objetos em supermercados teria que ser considerada, mormente para integrantes das classes privilegiadas, como uma espécie de ... hobby (o furto seria penalmente típico, por assim dizer, conforme a "perigosidade social" decorrente da classe social a que pertencesse o agente ...). Tudo isto, tornando o prejuízo, mesmo reiterado, obrigatoriamente, suportável pelo sujeito passivo, porquanto, pela sistemática legal em vigor, inexiste (afora o art. 155 do CP), em casos tais, proteção jurídica viável (ou, até, teoricamente pertinente) contra tal agir. Vale, todavia, destacar que não se deve, evidentemente, confundir esta situação com aquela em que se discute a possível configuração de justificativa, ex vi, v.g., art. 24 do Código Penal. Tem mais! É, lamentavelmente, inolvidável que os pobres e até os que se encontram em situação de miséria, não poucas vezes, são, por igual, vítimas de furtos. Se já não bastasse o referencial estranho para pequeno valor (considerado um salário-mínimo, ou seja, tudo o que, normalmente, um pobre tem, para efeito do § 2.º do art. 155 do CP), o princípio da insignificância, sob ótica elitista, levaria uma grande parte da população a ficar sem proteção penal no que se refere aos furtos (decerto, deveriam, então, reclamar nos juizados cíveis ...). Segundo, volto a sublinhar, mesmo reconhecendo a possibilidade da aplicação do princípio nas figuras privilegiadas, entendo que é de se distinguir entre ínfimo (desprezível) e pequeno valor. Este, ensejando, eventualmente, o furto privilegiado (art. 155 § 2.º do CP), aquele, a atipia conglobante. Esta distinção não pode ser ignorada. Há previsão legal (§ 2.º) que deve ser observada, sob pena de julgamento contra legem.

O princípio da insignificância, via elastério exagerado, poderia, erroneamente, ser utilizado como hipótese supra-legal de perdão judicial calcado em exegese ideologicamente classista ou, então, emocional.

Sob outro prisma, a resposta penal, no furto privilegiado (§ 2.º do art. 155 do CP), conforme o caso, pode reduzir-se, tão só, à simples multa, o que é algo similar ou paralelo ao que Justus Krümpelmann ("Die Bagatelldelikte") denomina de solução administrativa para a questão penal.

Por derradeiro, dizer-se que não houve prejuízo concreto não altera em nada a solução do feito. Caso contrário, toda tentativa de furto, por igual razão (e absurdamente), deveria ser considerada penalmente atípica em decorrência do princípio da insignificância.

Ex positis, tenho que na espécie (duas toalhas, um par de chinelos, um par de meias, uma jaqueta de naylon) não há como incidir o princípio da insignificância, razão pela qual dou provimento ao recurso especial para afastar a absolvição pelo princípio da insignificância e restabelecer a r. sentença condenatória, determinando que o e. Tribunal a quo aprecie a apelação do recorrido nos que diz respeito às outras questões eventualmente levantadas.

É o voto.

Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.